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Fiche pratique rédigée par Maître Sabrina CHEMAKH
Maître CHEMAKH

Les salariés devant détenir un passe sanitaire afin d'exercer leur activité

Travail / Covid 19 et chômage partiel / Par Maître CHEMAKH, Avocat, Publié le 26/08/2021 à 14h55
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Selon le projet de loi à paraître, à compter du 30 août 2021, les salariés des établissements recevant du public seront tenus d'obtenir un passe sanitaire. A défaut, leur contrat de travail pourra être suspendu.

Le passe sanitaire peut être un résultat d'un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la Covid 19, un justificatif de statut vaccinal concernant la Covid 19 ou un certificat de rétablissement à la suite d'une contamination par la Covid 19 (Loi art. 1er, I, 1°, b modifiant la loi 2021-689 du 31-5-2021, art. 1er, II, A).

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Relation employeur-salarié de droit privé (contrat de travail, exécution et rupture), salaires, sanctions, prud'hommes, discrimination, harcèlement.

Votre demande concerne une relation employeur-salarié et ses conséquences : contrat de travail (CDI, CDD, intérim, stage), exécution du contrat (salaires/primes, heures supplémentaires, congés payés, clauses de mobilité ou de non-concurrence) ou modification des conditions de travail.

Elle peut aussi porter sur la rupture (licenciement pour faute/économique/motif personnel, démission, rupture conventionnelle), des sanctions disciplinaires, la discrimination, le harcèlement moral ou sexuel, le règlement intérieur, les représentants du personnel/syndicats, l'intéressement/participation/épargne salariale, l'accident du travail, et éventuellement le pénal du travail (santé-sécurité, travail dissimulé, entrave, prêt illicite de main-d'oeuvre, etc.).

Séjour/nationalité : titre de séjour, visa, asile, OQTF, régularisation, renouvellement, naturalisation, autorisation de travail, rétention, expulsion.

Votre demande relève du droit des étrangers (séjour ou nationalité) : naturalisation, titre de séjour/carte de résident, visa, changement de statut, autorisation de travail, asile, regroupement familial.

Elle peut aussi concerner une mesure d'éloignement/contrôle (OQTF, reconduite à la frontière, interdiction de retour, interdiction du territoire, expulsion, zone d'attente, rétention) et les démarches/recours associés.

Pénal : victime, suspect(e)/mis(e) en cause ou condamné(e) (plainte, audition, garde à vue, convocation, jugement, appel), avec enquête, tribunal, recours et éventuelle constitution de partie civile.

Vous êtes victime, suspect(e)/mis(e) en cause ou condamné(e) dans une affaire pénale : plainte, convocation, audition, garde à vue, enquête ou instruction.

La procédure peut passer par une alternative (médiation, composition pénale), une CRPC ou une comparution immédiate, puis un jugement devant le tribunal de police, le tribunal correctionnel ou la cour d'assises, avec constitution de partie civile possible et recours (appel, cassation). Le sujet peut aussi inclure les infractions routières/permis et l'exécution/aménagement de peine.

Litige avec une administration ou un établissement public et je conteste une décision (refus, retrait, sanction, autorisation, silence de l'administration).

Votre situation oppose une administration ou un établissement public et vous souhaitez contester une décision (refus, retrait, sanction, autorisation) ou l'absence de réponse de l'administration.

Le dossier relève d'un recours administratif et, le cas échéant, du tribunal administratif, notamment en marchés publics, responsabilité de l'administration, élections et collectivités, fonction publique, urbanisme, droit des étrangers.

Sécurité sociale / CPAM / CAF / MSA / URSSAF : litige sur des droits/prestations (AT-MP, refus, trop-perçu, taux), des cotisations ou un contrôle, recours.

Vous contestez une décision d'un organisme social ou un dossier de protection sociale (CPAM/CAF/MSA, URSSAF).

Le sujet peut concerner l'accident du travail/maladie professionnelle (AT/MP), la faute inexcusable de l'employeur, l'invalidité/handicap, les congés parentaux, la retraite, le chômage, les prestations, ou les cotisations et les contrôles sociaux.

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Particulier employeur

Choisissez cette réponse si l'employeur est une personne physique employant directement un salarié. Exemple : emploi à domicile, garde d'enfant, assistance de vie.

Administration publique

Attention : si vous avez le statut de fonctionnaire, merci d'utiliser le formulaire "droit administratif".

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Licenciement économique

Cela signifie que l'employeur justifie la rupture par la situation de l'entreprise ou une réorganisation. Exemple : votre poste est supprimé parce que l'activité baisse.

Licenciement pour motif personnel

Cela signifie que la rupture est liée à votre situation ou à votre comportement, sans être forcément présentée comme une faute disciplinaire. Exemple : l'employeur estime que vous n'êtes plus adapté au poste.

Licenciement pour faute

Cela signifie que l'employeur vous reproche un comportement ou un manquement qu'il estime suffisamment grave pour rompre le contrat. Exemple : absences non justifiées ou non-respect d'instructions importantes.

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Faute simple

Il s'agit d'un reproche sérieux, mais pas au point de rendre impossible votre maintien immédiat dans l'entreprise. Exemple : un manquement répété aux consignes.

Faute grave

Il s'agit d'un reproche que l'employeur considère comme très sérieux, au point de ne pas pouvoir vous garder dans l'entreprise pendant le préavis. Exemple : refus répété d'exécuter le travail ou incident grave.

Faute lourde

Il s'agit d'un reproche encore plus grave, avec l'idée que le salarié aurait voulu nuire à l'employeur. Exemple : destruction volontaire de matériel pour faire du tort à l'entreprise.

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1) Quels sont les salariés concernés ?

Le projet de loi énonce que les salariés concernés par la détention du passe sanitaire sont les personnes intervenant dans certains lieux, établissements, services ou événements où sont exercées les activités suivantes (Loi art. 1er, I, 1°, b modifiant la loi 2021-689 du 31-5-2021, art. 1er, II, A, 2°) :

- les activités de loisirs;

- les activités de restauration commerciale ou de débit de boissons, à l'exception de la restauration collective, de la vente à emporter de plats préparés et de la restauration professionnelle routière et ferroviaire;

- les foires, séminaires et salons professionnels;

- sauf en cas d'urgence, services et établissements de santé, sociaux et médico-sociaux, pour les seules personnes accompagnant ou rendant visite aux personnes accueillies dans ces services et établissements ainsi que pour celles qui y sont accueillies pour des soins programmés ;

- déplacements de longue distance par transports publics interrégionaux au sein de l'un des territoires mentionnés ci-dessus, sauf en cas d'urgence faisant obstacle à l'obtention du justificatif requis;

- sur décision motivée du représentant de l'État dans le département, lorsque leurs caractéristiques et la gravité des risques de contamination le justifient, les grands magasins et centres commerciaux, au delà d'un seuil défini par décret et dans des conditions garantissant l'accès des personnes aux biens et services de première nécessité ainsi, le cas échéant, qu'aux moyens de transport.

2) Que se passera t-il si le salarié ne dispose pas de passe sanitaire ?

2.1) Pour les salariés embauchés en CDI

Dans l'hypothèse où le salarié choisit de ne pas détenir de passe ou ne le présente pas et ne pose pas des jours de congés ou des jours de repos en accord avec l'employeur, celui-ci pourra lui notifier le jour même la suspension de son contrat de travail.

La suspension du contrat de travail sera assortie de l'interruption du versement de la rémunération, laquelle prendra fin dès que le salarié produira les justificatifs requis (Loi art. 1er, I, 1°, b modifiant la loi 2021-689 du 31-5-2021, art. 1er, II, C, 1).

Si la situation perdure au delà de 3 jours travaillés, l'employeur devra convoquer " le salarié à un entretien afin d'examiner avec lui les moyens de régulariser sa situation, notamment les possibilités d'affectation, le cas échéant temporaire, au sein de l'entreprise sur un autre poste non soumis à cette obligation " (Loi art. 1er, I, 1°, b modifiant la loi 2021-689 du 31-5-2021, art. 1er, II, C, 1).

2.2) Pour les salariés embauchés en CDD

En cas de non-présentation du passe sanitaire, la loi prévoyait que le CDD pouvait être rompu avant l'échéance du terme, à l'initiative de l'employeur, selon les modalités et conditions définies pour le licenciement pour motif personnel.

Les dommages et intérêts prévus en cas de rupture anticipée du CDD à l'initiative de l'employeur en dehors des cas autorisés (d'un montant au moins égal aux rémunérations que l'intéressé aurait perçues jusqu'au terme du contrat) ne seront alors pas dus au salarié.

En revanche, le salarié pourra obtenir l'indemnité de fin de contrat "à l'exclusion de la période de suspension mentionnée". On peut penser que la période de suspension pourra déduire l'assiette de l'indemnité égale à 10% de la rémunération totale brute versée au salarié (Loi art. 1er, I, 1°, b modifiant la loi 2021-689 du 31-5-2021, art. 1er, II, C, 1).

S'agissant des contrats de mission, ces derniers suivaient le même régime que les CDD.

Par décision du 5 août 2021 n°2021-824, le Conseil Constitutionnel a estimé que la rupture du CDD ou du contrat de mission instaurait une différence de traitement avec les salariés engagés en CDI, méconnaissant ainsi le principe d'égalité. En conséquence, l'employeur ne peut rompre le CDD ou le contrat de mission pour ce motif.

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